長崎地方裁判所 昭和４３年（ワ）２４８号 判決
主文
被告本田亮二は原告に対し、別紙目録記載（二）の建物から退去し、同目録記載（三）の建物を収去して、同目録記載（一）２、３の各土地部分を明渡し、かつ昭和三四年一二月一日より昭和四二年九月一九日まで、一ヶ月金二、一六六円の、同月二〇日より別紙目録記載（一）３の土地部分明渡に至るまで、一ヶ月金二六〇円の各割合による金員を支払え。
被告鈴木初雄は原告に対し、別紙目録記載（二）の建物を収去して、同目録記載（一）２の土地部分を明渡し、かつ昭和四三年三月二一日より同土地部分の明渡に至るまで、一ヶ月金一、九〇六円の割合による金員を支払え。
原告の被告らに対するその余の請求を棄却する。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実
原告訴訟代理人は主文一、二項各前段、四項同旨、および
原告に対し、被告本田亮二は昭和三四年一二月一日より昭和四二年九月二〇日まで一ヶ月金三、〇〇〇円の、同月二一日より別紙目録記載（一）３の土地部分（以下Ｂ部分という）明渡に至るまで一ヶ月金三六〇円の、被告鈴木初雄は昭和三四年一二月一日より同目録記載（一）２の土地部分（以下Ａ部分という）明渡に至るまで、一ヶ月金二、六三九円の各割合による金員を支払え。
との判決を求め、被告ら訴訟代理人は
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求めた。
原告訴訟代理人は、請求の原因をつぎのとおり述べた。
一、原告は別紙目録記載（一）１の土地（以下本件土地という）を所有している。
原告は昭和三三年六月一三日競落によりその所有権を取得し、同年九月四日その旨の登記を了した。
二、本件土地、および別紙目録記載（二）の建物（以下本件（二）の建物という）、および（三）の建物（以下本件（三）の建物という）は、いずれも被告本田亮二の父訴外本田平一郎の所有であつたところ、本件土地および本件（二）の建物につき、同訴外人の抵当権者から抵当権実行として競売に付され、前記のとおり原告が本件土地を競落した結果、その地上にある本件（二）、（三）の各建物のため、その敷地であるＡ・Ｂ各部分に法定地上権が発生した。
三、被告本田亮二は昭和三四年二月二五日本件（二）の建物を競落、同年三月二六日その所有権移転登記を受け、さらに同年一〇月六日本件（三）の建物を訴外本田平一郎から贈与を受けて、即日その所有権移転登記を受け、本件（二）、（三）の各建物の所有権およびその敷地であるＡ・Ｂ各部分の法定地上権を取得して右各土地部分の占有を始め、さらに同被告は昭和三四年一一月頃、原告代理人訴外山本千一（原告の父）との間において、Ａ・Ｂ各部分の地代を一ヶ月金三、〇〇〇円、毎月末払いとする地代支払契約を締結した。
被告本田亮二は昭和四二年九月二〇日訴外本田貴美恵に対し、本件（二）の建物を売渡して、同月二五日その所有権移転登記をなし、さらに同訴外人は昭和四三年三月二一日右建物を被告鈴木初雄に売渡し、同月二五日その所有権移転登記をなし、同被告はこれに伴いその敷地であるＡ部分の法定地上権の譲渡を受け、これと同時にＡ部分の割合に相当する地代部分の支払義務を承継した。
なお、被告本田亮二は原告に対する長崎地方裁判所昭和三五年（ヨ）第一三三号不動産仮処分申請事件において、前記地代支払契約を前提して右申請をなし、これに基く仮処分命令が発付されているのであるから、同被告は右地代支払義務を否定することは信義則ないし禁反言の法理に反し許されない。
四、（一） 被告本田亮二はＡ・Ｂ部分につき、昭和三四年一二月以降引き続き二年以上毎月の地代の支払期を徒過し、さらに訴外本田貴美恵もＡ部分につき前記のとおり法定地上権を有していた期間、毎月その地代部分の支払期を徒過し、同訴外人から同部分の法定地上権を取得した被告鈴木初雄も、同部分につきその法定地上権取得の昭和四三年三月二一日より、または前々者からの分を通算すると引き続き二年以上その部分の割合に相当する地代の毎月の支払期を徒過した。
（二） そこで原告は昭和四五年一〇月五日被告本田亮二に対しＢ部分の、同月七日被告鈴木初雄に対しＡ部分の法定地上権につき、いずれも内容証明郵便をもつて、民法二六六条、二七六条による地上権消滅請求をする旨の意思表示をなし、該意思表示は、同月五日被告本田亮二に対し、同月八日被告鈴木初雄に対し、それぞれ到達した。
五、そこで、原告はＢ部分につき昭和四五年一〇月五日以降、一ヶ月金三六〇円の、Ａ部分につき同月八日以降一ヶ月金二、六三九円の各部分の割合に相当する地代部分相当の損害を蒙つている。
六、よつて、原告は被告本田亮二に対し、本件（二）の建物から退去し、本件（三）の建物を収去して、Ａ・Ｂ各部分の明渡、および昭和三四年一二月一日より昭和四二年九月二〇日まで、一ヶ月金三、〇〇〇円の割合による右各土地部分の地代の、同月二一日より昭和四五年一〇月四日まで、一ヶ月金三六〇円の割合によるＢ部分相当の地代部分の、同月五日よりＢ部分の明渡に至るまで、一ヶ月同額の割合による地代部分相当の損害金の各支払を求め、被告鈴木初雄に対し、本件（二）の建物を収去してＡ部分の明渡、および昭和三四年一二月一日より昭和四五年一〇月七日まで、一ヶ月金二、六三九円の割合によるＡ部分相当の地代部分の、昭和四五年一〇月八日よりＡ部分の明渡に至るまで、一ヶ月同額の割合による損害金の各支払を求める。
被告ら抗弁事実に対する答弁として
原告が被告ら主張の金額につき、その年月日受領拒絶をしたこと、原告が被告ら主張のとおり、Ｂ・Ｃ各部分の明渡訴訟を提起し、休止満了によつて訴訟終了するに至つたことは認める。
その余は争う。
と述べた。被告ら訴訟代理人は請求の原因事実に対する答弁として
一、請求原因一、二項の事実は認める。
二、同三項の事実中、訴外山本千一が原告から代理権を授与されていたこと、Ａ・Ｂの各部分の地代が一ヶ月金三、〇〇〇円であつたこと、および被告鈴木初雄がＡ部分相当の地代部分の支払義務を承継したことは、いずれも否認する。
同項その余の事実は認める。
三、同四項（一）の事実は否認する。
同項（二）の事実は認める。
四、同五項の事実は否認する。
五、同六項は争う。
と述べ、抗弁事実をつぎのとおり述べた。
仮りに原告主張のとおり、地代支払契約がなされたとしても、原告はその後間もなく被告本田亮二の法定地上権を争い、同被告が昭和三六年一〇月二八日原告に対し、昭和三四年一二月より昭和三五年二月までの三ヶ月分地代合計金九、〇〇〇円を、現実に提供したにも拘らず受領拒絶をした。
なお、原告は昭和三六年四月、被告本田亮二に対し、Ｂ・Ｃ各部分の明渡の訴訟（長崎地方裁判所昭和三六年（ワ）第一二六号）を提起し、昭和三八年一〇月に至り休止満了によつてその訴訟が終了するに至つている。
右事実によれば、原告は右地代契約後間もなく地代の受領を拒絶していたものというべく、かつ受領遅滞にあり、爾余の地代を受領拒絶すること明白であるから、被告らは地代支払につき履行遅滞の責任を負わないものというべきである。
立証（省略）
理由
一、請求原因一、二項の事実については当事者間に争いがない。（なお、本件（三）の建物中附属建物の床面積は、成立に争いない乙第三号証によれば、尺貫法による表示で二坪一合六勺とあるから、これをメートル法で換算すると、七・一四平方メートルである。さらに現況については、Ｂ部分の面積が実測八・六一平方メートルであり、これを尺貫法で換算すると二坪六号〇勺である。従つて原告訴状添付の図面に右各表示につき、それぞれ七・一三平方メートル、二坪六号一勺とあるは誤記と思料される。）
二、（一） 請求原因三項の事実中、原告主張のとおり被告本田亮二が本件（二）、（三）の各建物の所有権を取得し、本件（二）の建物が訴外本田貴美恵を経て被告鈴木初雄の所有に移り、その各建物の敷地であるＡ・Ｂ各部分の法定地上権が、右各建物の所有権に随伴して譲渡されたこと、被告本田亮二と訴外山本千一（原告の父）との間で、Ａ・Ｂ各部分につき昭和三四年一一月頃地代支払契約をなしたことについては、当事者間に争いがない。
（二） いずれも成立に争いない甲第三号証、乙第五号証の一ないし三、同六ないし八各号証、九号証の一、二、二一、二二、二五、二六、同一〇号証の一、二、同一一号証、および原告、被告本田亮二各本人尋問、ならびに鑑定人今泉金一の鑑定の各結果を綜合すると、被告本田亮二は昭和三四年一一月頃、原告代理人訴外山本千一との間において、Ａ・Ｂ各部分の外、Ｂ部分の東南部に存在した建物（風呂場、炊事場、便所など）敷地（約六坪三合、以下Ｃ部分という）など、法定地上権の発生した約三〇坪の土地部分につき、一ヶ月金三、〇〇〇円の割合による地代を支払う旨の契約をなし、その頃同月分の地代を支払つたこと、その後被告鈴木初雄が訴外本田貴美恵を経て、本件（二）の建物所有権、およびＡ部分の法定地上権を取得したことにより、さらにこれに随伴して同部分の割合に相当する地代部分の支払義務を承継したこと、なお、原告は被告本田亮二が本件（三）の建物東南部に存在した前記風呂場等を含む建物を、昭和三五年五月中旬頃取り毀したところ、原告が間髪を容れず、Ｃ部分につき同被告の占有を解いて執行官保管とする旨の仮処分命令の申請をなし、長崎地方裁判所より同月一三日同趣旨の仮処分命令が発付されて、その頃執行がなされ、同被告において同部分の使用をなし得ない状況にあること、さらに原告はその後間もなくひそかに夜陰に乗じ、本件（二）の建物の東北側（別紙図面記載のル、オの各点を結んだ部分）および本件（三）の建物東南側（同図面記載のオ、トの各点を結んだ部分）に、それぞれ接着して板塀を構築し、Ａ・Ｂ各部分以外の前記法定地上権の及ぶ範囲全部の土地部分の同被告の使用を不能にしたが、同被告から同年八月三日右板塀撤去の仮処分命令の申請がなされ、長崎地方裁判所から同月一九日同越旨の仮処分命令の発付を受けて、その頃その執行を了していることが認められ、原告、および被告本田亮二各尋問の結果中、右認定に反する各結果部分は措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠は認められない。
（三） ところで、被告本田亮二が昭和三六年一〇月二八日原告に対し、法定地上権の及ぶ範囲の土地の地代として、一ヶ月金三、〇〇〇円の割合による、昭和三四年一二月より昭和三五年二月までの三ヶ月分合計金九、〇〇〇円を現実に提供したが、原告が受領を拒絶し、さらに昭和三六年四月に至り、Ｂ、Ｃ各部分の明渡の訴訟（長崎地方裁判所昭和三六年（ワ）第一二六号）を提起し、昭和三八年一〇月休止満了によつて、右訴訟終了するに至つていることについても、当事者間に争いがない。
しかしながら、被告本田亮二は原告に対し、右以外その地代の支払のため履行の提供をなしたり、或いは同被告において昭和三五年三月分以降各月の地代を、訴外本田貴美恵において本件（二）の建物所有の前記期間中各月の地代部分を、被告鈴木初雄において同建物取得の昭和四三年三月二一日以降Ａ部分の各月の地代部分を、それぞれ支払つているものと認めるべき証拠なく、反つて弁論の全趣旨によれば被告本田亮二は前記仮処分申請当時、前記地代の約定を肯認し、これを基礎にして仮処分を得ていながら、本件訴訟提起後被告鈴木初雄と共に、その地代の支払義務を争う態度に出て、結局その支払をなしていないことが明白である。
（四） およそ、地上権者が土地所有者に対し地代の支払義務を争うばあい、各月の地代の支払につき履行遅滞の責任を免れるためには、地上権者が土地所有者に対し、先ず債務の本旨に従つた弁済の提供（現実の提供）をなすことを要する。そして土地所有者がその法定地上権の存在を否認して地代の受領を拒絶し、或いは予めその受領を拒絶しているばあい、土地所有者において、爾後或いは当初より地代の受領拒絶の意思明確であると推認し認めるであろうから、土地所有者においてその受領拒絶の態度を変更しない限り、口頭（言語上）の提供をもなすことを要しないと解し得る。しかしながらその受領拒絶の態度表明後、相当長期間を経過し、或いはその態度の変更と目される徴候が認められるなどの事情の変更により、土地所有者の受領拒絶の意思明確といえなくなり、むしろ受領の可能性が生じているばあい、信義則に照らし地上権者は遅滞なくその態度に即応する程度の履行の提供（現実または口頭の提供）をなすべきであり、これをなさないばあい、地上権者は右時点以降履行遅滞の責任を免れないものというべきである。
本件において、被告本田亮二の有する法定地上権の及ぶ範囲のうち、Ｃ部分につき、原告からの仮処分により昭和三五年五月中旬頃以降同被告において使用不能の状態にあるが、残余の部分中Ａ・Ｂ部分については、それなりに被告らにおいて十二分に利用しているのであるから、地代についても可分にして現実に利用しているＡ・Ｂ各部分の割合に相当する地代部分の支払義務あるものというべきである。そうであるとすればＡ・Ｂ各部分の面積は前記のとおり、それぞれ一九坪〇合六勺、二坪六合〇勺であるから、右各割合に相当するＡ・Ｂ各部分の一ヶ月の地代部分は、それぞれ金一、九〇六円、金二六〇円（ただし、円未満切捨の計算による）に該当するものということができる。そして原告は被告本田亮二に対し、Ｂ・Ｃ各部分につき明渡を要求して昭和三五年五月頃からこれを争い、右土地部分について前記のとおり明渡訴訟をなし、昭和三八年一〇月休止満了となつているので、原告は右訴訟終了に至るまで、その法定地上権を否認していることになるから、右土地部分に相当する地代部分の受領もまた明確に拒絶していたものと推認し得る。従つて同被告は右期間中、Ｃ部分は勿論Ｂ部分についての地代部分につき、口頭の提供をするまでもなく遅滞の責任を負わないと解される。しかしながら原告は右訴訟を休止満了とすることによつて、右土地部分中少なくとも同被告占有使用中のＢ部分についての明渡請求を、消極的形態ではあるが、撤回したものというべく、原告は右時点以後Ｂ部分の地代部分につきその受領拒絶の態度を変更したものと見るべきであり、同被告は右時点以降遅滞なく同部分の地代部分につき履行の提供をなすべきである。
なお、履行の提供は「債務の本旨」に従つてなされなければならず、各月発生する地代については、各月の履行期までになされることを要する。しかるに被告本田亮二の前記昭和三六年一〇月二八日における履行の提供は、昭和三四年一二月分より昭和三五年二月までの三ヶ月分を、一年以上履行期を経過した後においてなしているものであり、当該部分の地代については、右履行期当時原告において受領を拒絶していたものと認めるべき証拠なく、原告がその後受領を拒絶したとしても、右履行の提供は債務の本旨に従つたものといえないのでその効力なく、被告本田亮二は少なくとも右三ヶ月分の地代につき履行遅滞の責任を免れないものというべきである。しかも、Ａ部分については、原告と被告本田亮二との間の前回の明渡訴訟で、対象外であつた部分であり、同部分についての地代部分の受領拒絶が明確であつたものとも推認し得ない。
そして、原告が被告らを相手取つてＡ・Ｂ各部分明渡の本件訴訟を提起するに至つたのが昭和四三年六月であり、被告本田亮二はＡ部分につき昭和三四年一二月以降訴外本田貴美恵に譲渡する前日の昭和四二年九月一九日まで引き続き七年以上、Ｂ部分につき少なくとも前記訴訟の休止満了時点である昭和三八年一〇月以降本件訴訟提起時の昭和四三年六月まで引き続き四年以上、各部分相当の地代部分の支払を怠り、被告鈴木初雄は特段の事情がない限り、Ａ部分につき前者である被告本田亮二、および訴外本田貴美恵の本件（二）の建物所有による各占有期間を通算し、昭和三四年一二月以降昭和四三年三月二〇日まで引き続き八年以上、地代部分の支払を怠つている地上権を承継取得したこととなり、原告の民法二六六条、二七六条の規定による被告らに対する本件法定地上権消滅請求は、Ａ・Ｂ各部分に関する限り適法かつ有効であり、右消滅請求の意思表示到達以後、被告らの各法定地上権は消滅したものといわざるを得ない。
なお、被告鈴木初雄は前記のとおり、前者の履行遅滞の責任の附着した地上権を承継したとしても、さらに特設の事情がない限り、前者の履行遅滞にある地代部分までの支払義務を負うべき理由は認められない。
そうであるとすれば、被告本田亮二はＡ・Ｂ各部分につき昭和四五年一〇月五日以降、被告鈴木初雄はＡ部分につき同月八日以降何ら権原なく占有しているものというべく、被告本田亮二は本件（二）の建物を退去してＡ部分、および本件（三）の建物を収去してＢ部分の各明渡、ならびに昭和三四年一二月以降昭和四二年九月一九日まで、Ａ・Ｂ各部分の割合に相当する一ヶ月金二、一六六円、同月二〇日以降右地上権消滅請求の効力発生日の前日である昭和四五年一〇月四日まで、Ｂ部分の割合に相当する地代一ヶ月金二六〇円、同月五日以降同部分明渡まで、一ヶ月同額の割合による地代相当の損害金の支払義務あり、被告鈴木初雄は本件（二）の建物を収去してＡ部分の明渡、および同建物取得日である昭和四三年三月二一日以降前記地上権消滅請求の効力発生日の前日である昭和四五年一〇月七日まで、同部分の割合に相当する地代一ヶ月金一、九〇六円、同月八日以降同部分明渡に至るまで、一ヶ月同額の割合による地代相当の損害金の支払を求める限度において、原告の請求は理由があるからこれを認容し、原告の被告らに対するその余の請求は、理由がないから棄却するのが相当である。
なお、訴訟費用の負担については、民事訴訟法九二条但書、九三条一項本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（別紙）
目録
（一）１、長崎市籠町六七番
宅地 二四五、五五平方メートル（七四坪二合八勺）
（別紙図面記載のイ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、ト、チ、リ、ヌ、イの各点を順次直線をもつて結ぶ範囲内の土地）
２、前記土地中前記図面記載のロ、ハ、ワ、オ、ル、ロの各点を順次直線をもつて結ぶ範囲内の土地部分（六三・〇三平方メートル、一九坪〇合六勺、Ａ部分）
３、前記１の土地中前記図面記載のオ、ワ、ホ、ヘ、ト、オの各点を順次直線をもつて囲む範囲内の土地部分（八・六一平方メートル、二坪六合〇勺、Ｂ部分）
（二） 同町六九番地
家屋番号六九番一
木造瓦葺二階建店舗一棟
一階 五九・五〇平方メートル（一八坪）
二階 四六・二八平方メートル（一四坪）
（前記図面記載のロ、ハ、ワ、オ、ル、ロの各点を順次直線をもつて結ぶ範囲―Ａ部分―に存在する建物）
（三） 同町六七番地
家屋番号六七番三
木造瓦葺平家建物置
床面積 二〇・八五平方メートル（六坪三合一勺）
附属建物
煉瓦造瓦葺平家建物置
床面積 七・一四平方メートル（二坪一合六勺）
（現況、煉瓦造瓦葺二階建物置
床面積 八・六一平方メートル（二坪六合〇勺）
前記図面記載のオ、ワ、ホ、ヘ、ト、オの各点を順次直線をもつて結ぶ範囲に存在する建物）
〈省略〉